Omgangsrecht I

Het recht van het kind, gronden en grenzen.

Het behoeft in het licht van de recente rechtspraak en van artikel 8 E.V.R.M. m.i. geen betoog dat het kind (evenzeer als de ouder-niet-voogd) een recht op omgang heeft. Bij herhaling is door Nederlandse rechters uitgesproken, dat het in het algemeen in het belang van het kind is, dat het na een scheiding van zijn ouders (ook) contact onderhoudt met de ouder die niet met de dagelijkse verzorging en opvoeding is belast. Evenals ten aanzien van de ouder-niet-voogd is ten aanzien van het kind in dit verband verwezen naar de natuurlijke band tussen ouders en kinderen, waaruit de behoefte aan contact zou voortvloeien.

Het lijkt echter nuttig hier wat nader in te gaan op de gronden voor dit omgangsrecht van het kind, te meer daar de juist voor de rechtspraak ten dezen belangrijke afdeling familie- en jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak zich afvraagt of het uitgangspunt: 'contact met de ouder-niet-voogd is in principe in het belang van het kind' wel juist is.

De vraag welk belang de minderjarige bij het onderhouden van contact met de ouder-niet-voogd heeft, wordt vooral beantwoord door de niet-juridische disciplines. De inhoud van de antwoorden verschilt al dan niet gebaseerd op onderzoek. Het voert te ver bij de verschillen hier uitvoerig stil te staan.

Ik wil kortheidshalve volstaan met de volgende opmerkingen:
Een kind dat in een gezinsverband met zijn vader en moeder opgroeit zal emotionele processen doorlopen die voor zijn persoonlijkheidsvorming van groot belang zijn. In dat verband wordt gesproken over: basisvertrouwen, hechting en identificatie, zaken die een wezenlijke bijdrage leveren aan de harmonische ontwikkeling van het kind.

Een scheiding van de ouders betekent voor het kind een breuk in dit proces, die gepaard kan gaan met o.a. separatieangst en loyaliteitsconflicten. Deze (mogelijk) negatieve gevolgen kunnen worden beperkt en wellicht zelfs grotendeels worden vermeden door een goede voorbereiding van de kinderen op de scheiding. Deze voorbereiding zal zich er mede op moeten richten angst voor separatie, verlies van basisvertrouwen en verlies van identificatiemogelijkheden zoveel mogelijk te voorkomen. Om dit te bereiken is het van groot belang dat de rol/de functie die de ouder-niet-voogd tijdens het samenwonen heeft vervuld zoveel mogelijk door hem vervuld blijft. Gelet op de fysieke beperkingen van plaats en tijd zal een regelmatig contact de beste bijdrage tot het vervullen van die voorwaarde zijn.

De Nederlandse gezinsraad meent dat een positieve consequentie
van het onderhouden van contact met de ouder-niet-voogd is: het behoud van een reële voorstelling van de ouder-niet-voogd waardoor identificatie op reële basis mogelijk blijft.

Ik ben het daarmee van harte eens en meen dat er zich situaties voordoen waarin het behoud c.q. het verkrijgen van zo'n reële voorstelling een belangrijk doel van het streven naar een omgangsregeling kan zijn. Dit geldt in het bijzonder in die gevallen - gelukkig uitzonderingen - waarin een oudervoogd zijn negatieve beeld van de andere ouder niet alleen op het kind overbrengt, maar soms ook jarenlang onderhoudt.

Geheel in overeenstemming met het vorenstaande overwoog het Amsterdamse Hof in 1975: 'dat in het algemeen bij het treffen van een omgangsregeling uitgangspunt is dat kinderen voor een harmonische opgroei geregeld contact dienen te hebben met beide ouders zodat zij ook met betrekking tot de ouder die niet met de voogdij is belast een identificatiemogelijkheid hebben en dat alleen om bijzondere redenen van dit uitgangspunt, dat een recht is zowel voor de kinderen als voor de ouders, dient te worden afgeweken'.

Als we de omgang ouder-kind na een scheiding bezien als een recht van het kind en we willen nagaan welke de grenzen van de uitoefening van dit recht zijn, dan snijden we een tamelijk ingewikkeld probleem aan. Ik zal trachten de verschillende aspecten ervan zo goed mogelijk te onderscheiden. Een eerste onderscheiding kan zijn:
- de grenzen die door de minderjarige zijn - vanuit diens belangen worden gesteld;
- de grenzen die anderen met name de ouders van het kind aan de uitoefening van dit recht (kunnen) stellen.

Grenzen door het belang van de minderjarige gesteld.

Aangezien het omgangsrecht vrij algemeen wordt gezien als een wederkerig recht, een recht van de ouder-niet-voogd en evenzeer van het kind, kan m.i. worden gesteld dat het ook over en weer verplichtingen tot medewerking schept. Een kind dient in beginsel aan een omgangsregeling mee te werken. Hetzelfde geldt voor de ouder-niet-voogd; ik kom op dit punt nog terug.

De verplichting van het kind kent echter haar grenzen. Immers, algemeen wordt aanvaard dat bij een afweging van de belangen die van het kind de doorslag behoren te geven. Anders gezegd: de minderjarige is niet onder alle omstandigheden verplicht tot medewerking.

In wetsontwerp 15.638 werd dit voor de oudere minderjarige ook met zoveel woorden erkend in de bepaling dat de rechter aan de ouder-niet-voogd de uitoefening van het omgangsrecht kan ontzeggen (artikel 161, lid 9 onder b.): 'Indien het kind dat twaalfjaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken' (cursief van mij). Wat het woordje 'kan' betreft: de rechtspraktijk leert dat Indien een minderjarige van 12 jaar of ouder grote weerstand heeft tegen contact met de ouder-niet-voogd een omgangsregeling niet wordt vastgesteld.

De meeste ouder-niet-voogden leggen zich soms met grote moeite neer bij deze door de minderjarige zelf gestelde grens.

Ik zou overigens in dit verband liever spreken van 'gegronde bezwaren' dan van 'ernstige bezwaren'. Een goed voorbeeld van gegronde bezwaren vormt de beslissing van de HR 16 april 1982, NJ 1982, 560.

Daarin stelde een 16-jarig meisje geen contact met haar vader te willen 'omdat hij niet naar haar kan luisteren, geheel van zich zelf uitgaat, steeds oude dingen weer ophaalt en over haar moeder alleen in negatieve zin spreekt'.

Het gaat bij de oudere minderjarigen, zo leert de praktijk, niet zozeer om de objectieve ernst van de bezwaren als wel om het waarom van de weigering contact te onderhouden. Dit zal in een gesprek tussen de minderjarige en de rechter aan de orde behoren te komen. Aandachtspunt daarbij behoort m.i. te zijn of de bezwaren inderdaad bezwaren van de minderjarige zelf zijn. Overigens speelt dit punt in de praktijk niet een beslissende rol.

De stelling van de ouder-niet-voogd, dat de minderjarige door de oudervoogd is gesouffleerd, snijdt veelal weinig hout. Indien er al een ernstig vermoeden zou bestaan dat de minderjarige zijn bezwaren vooral ontleent aan de oudervoogd, dan kan dit hooguit een onderwerp van gesprek zijn.

Blijkt alsdan dat hij/zij zich die bezwaren 'eigen' heeft gemaakt en handhaaft hij deze, dan maken die bezwaren het vaststellen van een omgangsregeling zinloos. De minderjarige wenst van zijn recht geen gebruik te maken en gezien zijn leeftijd kan hij daartoe naar gangbare opvattingen ook niet meer gedwongen worden.
Minderjarigen, jonger dan 12 jaar, hebben niet het recht hun mening kenbaar te maken. Dit betekent niet dat zij geen bezwaren tegen de omgangsregeling kenbaar zouden kunnen maken, maar zij moeten zelf het initiatief nemen, eventueel geholpen door anderen, door bijv. een brief aan de (kinder-) rechter te schrijven. Als die helpende derde een van de ouders is, dan worden de bezwaren helaas nogal eens - met name door de andere ouder - als 'beïnvloedt', 'voorgekauwd' enz. niet serieus genomen.

Een rechter die aanwijzingen heeft dat een kind, jonger dan 12 jaar, bezwaren heeft, zal daarop serieus moeten ingaan. Zijn dit gegronde bezwaren tegen de omgang als zodanig of tegen bepaalde aspecten daarvan (er zijn 10- en 11-jarigen die terzake duidelijke en genuanceerde opvattingen kunnen verwoorden), dan meen ik dat die niet anders moeten worden beoordeeld dan in het geval zij van een minderjarige van 12 of 13 jaar afkomstig zijn.

Met name in gevallen waarin heftig over de omgangsregeling - en veelal ook over de voogdij - wordt gestreden, lopen kinderen een aanzienlijk risico beklemd te raken tussen de strijdende ouders. In dergelijke gevallen acht ik de mogelijkheid van aanwijzing van een onafhankelijk vertrouwenspersoon voor de minderjarige, die ook namens die minderjarige zijn belangen kan bepleiten, een noodzakelijke voorziening.

Ouders zijn, geflankeerd door hun advocaten, af en toe (gelukkig niet al te vaak) zozeer met elkaar in een gevecht verwikkeld over een omgangsregeling, dat over de kinderen nauwelijks nog gesproken wordt. Zij verdwijnen soms geheel in de kruitdamp van het gevecht. Daargelaten een mogelijk actiever optreden van de rechter en de rol van de raad voor de kinderbescherming, acht ik in dergelijke omstandigheden een eigen woordvoerder voor het kind noodzakelijk, omdat óók het jonge kind een omgangsrecht ontleent aan artikel 8 E.V.R.M.22

In de herbenoemde gevallen brengt artikel 8 E.V.R.M. met zich mee dat de 'protection of the health of the child' aan de uitoefening van het omgangsrecht (een recht van hemzelf en zijn vader/moeder) beperkingen kan opleggen. Wetsontwerp 15.638 spreekt in dit verband over 'ernstig nadeel voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind' (artikel 161, lid 9 onder c boek l BW).

Tegen dit 'ernstig nadeel' is bezwaar gemaakt, omdat het suggereert dat de ouder-niet-voogd eerst dan de uitoefening van een omgangsrecht kan worden ontzegd indien het kind er ernstige schade van ondervindt. Dit gaat de critici van dit criterium begrijpelijkerwijs te ver, de formulering is wellicht ook minder gelukkig.

Het is een poging om aan te geven dat van een omgangsregeling niet alleen moet worden afgezien omdat een minderjarige er (nogal wat) moeite mee heeft. Een echtscheiding is voor de meeste kinderen een gebeurtenis waar zij veelal grote moeite mee hebben; het onderhouden van contact met de vertrokken ouder is zeker in het begin niet gemakkelijk (spanningen; afspraken maken; bijstellen enz.; reizen, halen/brengen, tijdstippen).

Bezien we de praktijk dan gaat het er m.i. om of het belang dat een kind heeft bij een omgangsregeling ook op wat langere termijn wordt te niet gedaan door de spanningen waarmee zij gepaard gaat. Kortom: het criterium voor een ontzegging zou meer in die richting moeten worden gezocht en is alsdan ook in overeenstemming met het algemeen aanvaarde beginsel dat de belangen van het kind het zwaarst moeten wegen.